????? 由中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會、中國標(biāo)準(zhǔn)化研究院起草的《電子采購交易規(guī)范? 非招標(biāo)方式》（以下簡稱為《規(guī)范》），近日由國家市場監(jiān)督管理總局和國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會共同發(fā)布。《規(guī)范》是推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)，對于國有企業(yè)等市場主體實施非招標(biāo)方式采購具有重要的引領(lǐng)和指導(dǎo)作用。《規(guī)范》提出的非招標(biāo)采購方式包括詢比采購、談判采購、競價采購和直接采購，其中談判采購是應(yīng)用最為廣泛、也最受業(yè)界關(guān)注的一種非招標(biāo)采購方式。本文將結(jié)合筆者參與起草《規(guī)范》的心得和體會，圍繞談判采購的特點，介紹《規(guī)范》對于談判采購的具體規(guī)定和適用情形。
?????一、談判采購方式是一種規(guī)范的采購方式
?????說到談判采購，很多人會誤以為是日常生活中的談判采購。日常生活中的談判采購是沒有規(guī)則、程序和標(biāo)準(zhǔn)的：在談判采購中，采購人可以與一家供應(yīng)商談判，也可以與兩家或者多家供應(yīng)商談判；采購人可以向不同的供應(yīng)商提出不同的采購需求并要求其報價；采購人可以對不同的供應(yīng)商采用不同的評審標(biāo)準(zhǔn)，且評審標(biāo)準(zhǔn)可以不向供應(yīng)商公開；采購人與不同供應(yīng)商的談判方式、談判輪次、談判內(nèi)容可以各不相同；采購人可以在談判中與供應(yīng)商就價格討價還價，如果在談判中采購人和供應(yīng)商中任何一方表示接受對方提出的價格，談判即告終止；采購人確定的成交結(jié)果可以不告知其他未成交的供應(yīng)商。
?????由此可見，日常生活中的談判采購除必須符合《民法典》合同篇中關(guān)于合同訂立、要約和承諾等要求以及《價格法》中關(guān)于不得實行價格欺詐、不得相互串通操縱價格、不得違反誠實信用原則等規(guī)定外，其他方面基本上沒有法律法規(guī)的約束，采購人完全可以根據(jù)自身需要組織談判采購活動。
?????而《規(guī)范》中定義的談判采購不是一般意義上的談判，而是一種受到嚴(yán)密的程序和規(guī)則約束的規(guī)范的采購方式?！兑?guī)范》規(guī)定，采購人應(yīng)按照公開信息、公平競爭、合規(guī)交易和誠實信用的要求組織采購活動。
?????（一）公開信息
?????《規(guī)范》要求，談判采購中的采購公告、采購文件、采購需求、評審標(biāo)準(zhǔn)、合同條件等信息都應(yīng)向供應(yīng)商公開。同時，談判采購的輪次、談判順序、最后報價要求、最后報價時間以及成交結(jié)果也應(yīng)向供應(yīng)商公開。
?????（二）公平競爭
?????談判采購中，采購人應(yīng)為供應(yīng)商提供公平的競爭環(huán)境，采購文件中的采購需求不得指定品牌、型號、產(chǎn)地，不得指向特定的供應(yīng)商，設(shè)定的供應(yīng)商資格條件和評審標(biāo)準(zhǔn)不得對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。談判結(jié)束后應(yīng)規(guī)定統(tǒng)一的最后報價時間，供應(yīng)商可以在公平的條件下進行最后報價，最后報價是采購人確定成交的依據(jù)。
?????（三）合規(guī)交易
?????采購人組織談判采購活動，包括選擇的采購方式、制定的采購文件、實施談判采購的程序、確定成交、簽訂合同等，應(yīng)符合國家法律法規(guī)、強制性標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的規(guī)定，國有企業(yè)和上市公司組織談判采購還應(yīng)符合國有企業(yè)監(jiān)管部門的合規(guī)管理要求。
?????（四）誠實信用
?????誠實信用是對采購人和供應(yīng)商的共同要求。采購人組織的談判采購活動應(yīng)是真實的，采購項目和采購資金已經(jīng)落實到位，需要行政審批的采購項目已經(jīng)完成審批。除不可抗力以及采購人采購計劃發(fā)生改變的情形外，采購人不得擅自終止采購。采購人確定成交供應(yīng)商后，應(yīng)按照采購文件和響應(yīng)文件與其簽訂采購合同。采購人在合同履行中應(yīng)誠信履約，不得拖延支付合同價款。供應(yīng)商應(yīng)提供真實材料參與競爭，不得虛假響應(yīng)，不得采取借用資質(zhì)方式參與競爭，不得進行價格欺詐和以非法手段謀取成交等。
?????二、談判采購方式可以用于招標(biāo)、詢價、詢比、競價等采購方式無法適用的采購項目
?????企業(yè)采購中常用的招標(biāo)、詢價、詢比、競價等采購方式都要求采購項目具備兩個條件：一是采購人能夠提出準(zhǔn)確的采購需求（包括技術(shù)和商務(wù)要求），并且在采購中不作改變；二是供應(yīng)商存在比較充分的競爭（響應(yīng)供應(yīng)商不少于三家）。如果不具備以上兩個條件，采購人就無法采用招標(biāo)、詢價、詢比、競價等采購方式進行采購。
?????俗話說“買的不如賣的精”，意即采購人沒有供應(yīng)商了解產(chǎn)品。供應(yīng)商是產(chǎn)品的提供者，對產(chǎn)品的構(gòu)成、質(zhì)量、性能、成本、壽命等指標(biāo)更加了解。采購人作為使用人，對產(chǎn)品的了解大多源于供應(yīng)商提供的信息，而供應(yīng)商為了追求最大收益，在參加采購活動前往往不會向采購人提供產(chǎn)品的真實信息或完整信息。因此，采購人對產(chǎn)品的了解往往是表面的和膚淺的，其和供應(yīng)商處于信息不對稱狀態(tài)。在采購人不完全了解產(chǎn)品信息的情況下，要求其在編制采購文件和組織采購時提出準(zhǔn)確的采購需求并在采購中不進行改變非常困難。企業(yè)采購中，采購人除了對建設(shè)工程、標(biāo)準(zhǔn)化設(shè)備、大宗物資和原材料、辦公用品等可以準(zhǔn)確提出產(chǎn)品性能要求外，對更多的采購項目則無法準(zhǔn)確提出產(chǎn)品性能要求，例如復(fù)雜的儀器和設(shè)備、咨詢服務(wù)、專門定制的非標(biāo)準(zhǔn)裝置以及合作研發(fā)產(chǎn)品等。
?????企業(yè)采購中還有很多項目供應(yīng)商競爭不充分，或者供應(yīng)商數(shù)量雖然不少，但是有意愿參與競爭的卻不多。具體情形包括由于生產(chǎn)設(shè)備或者生產(chǎn)工藝的限制、潛在供應(yīng)商數(shù)量有限以及需要采購人與供應(yīng)商合作研發(fā)、為采購人定制生產(chǎn)的新產(chǎn)品等情形。
?????《規(guī)范》中的談判采購正是為了解決以上難題而專門設(shè)置的一種采購方式。談判采購時，采購人可以根據(jù)采購需求先提出初步的意向性的產(chǎn)品性能指標(biāo)和合同條件。通過對供應(yīng)商初步響應(yīng)文件的評審和與供應(yīng)商的談判交流，以及對供應(yīng)商方案的深入了解，有的放矢地調(diào)整和優(yōu)化產(chǎn)品性能指標(biāo)和合同條件，從而解決采購人無法準(zhǔn)確提出采購需求的問題。當(dāng)供應(yīng)商數(shù)量少且競爭不充分時，采購人在談判時的主要目的就不是優(yōu)化采購需求，而是通過改變采購數(shù)量和技術(shù)指標(biāo)，優(yōu)化交貨期、質(zhì)保期、付款條件、驗收標(biāo)準(zhǔn)等商務(wù)條件，調(diào)整合同條款中的風(fēng)險和責(zé)任分配等措施，改善供應(yīng)商的競爭態(tài)勢，使原本不能構(gòu)成競爭的項目可以進行競爭，原本競爭不充分的項目競爭性更強，從而解決沒有競爭或者競爭不充分的問題?？梢哉f，談判采購這一采購方式為采購人提供了新的選擇。
?????三、采購人通過談判確定采購需求和合同條款，確保采購方案最優(yōu)
?????談判采購時，采購人在采購文件中提出的技術(shù)和商務(wù)要求并不是最終的，一般僅作為供應(yīng)商響應(yīng)和談判的基礎(chǔ)，通過談判確定的采購文件的技術(shù)和商務(wù)要求才是采購人的最終要求。此種情形下的產(chǎn)品性能指標(biāo)要求和合同條件是平衡了采購人需求和供應(yīng)商的響應(yīng)后確定的，不會出現(xiàn)采購人閉門造車形成的產(chǎn)品性能指標(biāo)以及合同條款脫離實際、供應(yīng)商無法響應(yīng)的情況。同時，產(chǎn)品的技術(shù)和經(jīng)濟指標(biāo)是緊密聯(lián)系的，因此談判中采購人可以在調(diào)整技術(shù)要求的同時，兼顧合同條款中的責(zé)任分配和商務(wù)條件，使采購文件的技術(shù)要求和商務(wù)要求達(dá)到最好的平衡和最佳的匹配，使供應(yīng)商能夠在最公平的條件下進行競爭。通過談判確定的技術(shù)要求和合同條款，是采購人和供應(yīng)商共同協(xié)商確定的結(jié)果，對雙方都最有利，堪稱最優(yōu)的采購方案。
?????評審小組在對采購文件的技術(shù)和商務(wù)要求進行調(diào)整時，應(yīng)公平對待每個供應(yīng)商，最后確定的各項要求不得對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇，并保證充分競爭。例如，采購文件提出的某項技術(shù)參數(shù)要求是過時的參數(shù)，而供應(yīng)商的產(chǎn)品已經(jīng)升級換代，新產(chǎn)品參數(shù)明顯優(yōu)于老產(chǎn)品參數(shù)，如果仍按照采購文件提出的過時參數(shù)采購，供應(yīng)商需要用已經(jīng)停產(chǎn)的設(shè)備進行響應(yīng)，并且老產(chǎn)品的價格會高于新產(chǎn)品的價格。又如，采購文件提出的交貨期為一個月，評審小組通過談判了解到該產(chǎn)品的交貨期通常為三個月，為了滿足一個月交貨的要求，供應(yīng)商需要高價采購原材料并額外支付趕工費，由此造成響應(yīng)成本顯著提高。前一個例子中采購人能夠用更少的費用采購到新的產(chǎn)品當(dāng)然求之不得，后一個例子中對于采購人而言一個月交貨和三個月交貨并沒有太大的實際意義。因此，評審小組可以在征得采購人同意后，將采購文件的技術(shù)參數(shù)調(diào)整為新產(chǎn)品的參數(shù)，將產(chǎn)品的交貨期調(diào)整為三個月，產(chǎn)品參數(shù)和產(chǎn)品交貨期的改變可以帶來采購價格的明顯降低。
?????四、供應(yīng)商通過談判確定響應(yīng)方案，確保響應(yīng)方案最優(yōu)
?????招標(biāo)、詢價、詢比、競價等采購方式，供應(yīng)商在考慮響應(yīng)方案和響應(yīng)價格時，只能根據(jù)采購文件和自身實力進行抉擇。有時供應(yīng)商雖然有多個方案可以滿足采購文件的要求，但是在選擇響應(yīng)方案時卻無法與采購人進行溝通，經(jīng)常會出現(xiàn)自認(rèn)為最優(yōu)的響應(yīng)方案卻并不是最符合采購人要求的方案。因此，很多項目在簽訂合同時，采購人會提出調(diào)整或者改變實施方案的要求，但是這有違《招標(biāo)投標(biāo)法》和《民法典》關(guān)于締約過程誠實信用的要求，而談判采購方式能夠很好地解決這個問題。談判采購的談判過程，不僅是評審小組通過談判進一步了解供應(yīng)商響應(yīng)方案進而優(yōu)化完善產(chǎn)品技術(shù)要求和合同條款的過程，也是供應(yīng)商了解采購人采購意圖后選擇最終響應(yīng)方案的過程。供應(yīng)商可以在初步響應(yīng)方案中向采購人和評審小組呈現(xiàn)多個實施方案，聽取評審小組的意見。評審小組可以向供應(yīng)商反饋采購人對其不同方案的評價意見，這些評價意見并非強制性意見，僅作為供應(yīng)商選擇最終方案時的權(quán)衡考慮。由于有了采購人和供應(yīng)商就響應(yīng)方案的充分交流，供應(yīng)商可以選擇最符合采購人和供應(yīng)商要求的方案作為最終方案參加競爭，從而確保響應(yīng)方案最優(yōu)。
?????五、采購人有多種評審方法可供選擇，確保評審結(jié)果最優(yōu)
?????《規(guī)范》沒有對談判采購的評審方法進行限制，采購人在編制采購文件時，可以根據(jù)項目的實際情況和采購意向選擇適當(dāng)?shù)脑u審方法。對于采購人只要求響應(yīng)標(biāo)的符合要求，而不愿意為超過采購需求的技術(shù)和商務(wù)條件買單的項目，可以采用最低價法確定成交供應(yīng)商；對于采購人愿意綜合考量標(biāo)的的價格、技術(shù)、商務(wù)、服務(wù)等因素，選擇綜合條件最優(yōu)的供應(yīng)商成交的項目，可以采用綜合評分法；對于標(biāo)的復(fù)雜、無法量化比較的項目，例如創(chuàng)意方案、廣告宣傳、音樂創(chuàng)作、建筑規(guī)劃設(shè)計等采購項目，可以采用投票法。
?????六、談判采購方式是一種高效的采購方式
?????為滿足企業(yè)采購對于提高采購效率的要求，《規(guī)范》對談判采購主要進行了五個方面的內(nèi)容安排。
?????（一）談判采購?fù)ㄟ^電子采購交易網(wǎng)絡(luò)進行
?????《規(guī)范》規(guī)定，采購人應(yīng)依托電子采購交易網(wǎng)絡(luò)，使用專業(yè)交易工具組織實施采購交易活動。談判采購的全部程序，包括采購文件編制、采購公告和采購邀請、采購文件發(fā)售和下載、采購文件澄清和修改、響應(yīng)文件遞交、響應(yīng)文件解密和開啟（如果有）、響應(yīng)文件評審、談判、提交最終報價、公示評審結(jié)果、簽訂采購合同、提出異議、提出投訴等，都應(yīng)在電子采購交易網(wǎng)絡(luò)上進行。
?????（二）采購人可以根據(jù)需要安排采購程序中各個環(huán)節(jié)的時限
?????采購過程中影響采購效率的因素主要有資格預(yù)審文件和采購文件發(fā)售期、資格申請文件和響應(yīng)文件的等標(biāo)期、修改采購文件后延長等標(biāo)期限、評審結(jié)果公示期等?！兑?guī)范》沒有對以上時限作出規(guī)定，而是完全由采購人根據(jù)采購項目的需要進行安排。采購人在確定各個時間期限時，可以考慮采購項目的完成時限要求、供應(yīng)商響應(yīng)的便捷性等因素合理確定，但是不得對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇，不得以不合理的時限限制供應(yīng)商參與競爭。
?????（三）供應(yīng)商只有一家時可以繼續(xù)進行談判采購
?????《規(guī)范》要求，采購人應(yīng)邀請兩家以上供應(yīng)商參與談判。如果采購人以直接邀請的方式向兩家供應(yīng)商發(fā)出談判邀請，但是只有一家供應(yīng)商接受邀請，采購人應(yīng)重新邀請供應(yīng)商或者重新組織采購。如果采購人以公告的方式邀請不特定的供應(yīng)商參加談判，但是只有一家供應(yīng)商參加談判時，《規(guī)范》規(guī)定采購人可以繼續(xù)組織采購，具體做法是改為直接采購的方式，由評審小組與該供應(yīng)商進行直接采購談判。如果談判確定的價格和方案滿足采購需求，采購人可以確定該供應(yīng)商成交。
?????（四）響應(yīng)文件不符合要求的可以補充完善
?????《政府采購法》規(guī)定的競爭性談判和競爭性磋商采購方式，談判小組和磋商小組對響應(yīng)文件進行評審時，實質(zhì)性不滿足采購文件要求的，應(yīng)按無效響應(yīng)處理，供應(yīng)商不再參加后續(xù)的談判或者磋商。而《規(guī)范》對此作出不同的規(guī)定，即評審小組評審響應(yīng)文件時，響應(yīng)文件實質(zhì)性不滿足要求的，可以要求供應(yīng)商補充完善。這樣規(guī)定可以避免因為供應(yīng)商疏忽造成的響應(yīng)文件無效，減少談判采購失敗的情況，并提高談判采購的效率。
?????（五）談判采購中的爭議不影響采購的實施
?????《規(guī)范》規(guī)定，采購人應(yīng)在電子采購交易平臺設(shè)置異議和投訴窗口，在線處理供應(yīng)商提出的異議和投訴。采購人接到供應(yīng)商的異議或者投訴后，可以根據(jù)質(zhì)疑投訴的內(nèi)容以及對采購項目造成的影響和風(fēng)險等因素，決定是否停止采購活動。如果采購人認(rèn)為異議或者投訴不成立，可以繼續(xù)進行談判采購活動。
?????七、談判采購包括競爭談判與合作談判兩種，適用不同的采購場景
?????一般的采購項目都是針對市場上已有的產(chǎn)品供應(yīng)，或者雖然市場上沒有產(chǎn)品供應(yīng)但是供應(yīng)商愿意為采購人專門制作生產(chǎn)甚至專門研發(fā)生產(chǎn)的采購項目。對于這些項目，采購人可以采用招標(biāo)等競爭性采購方式或者直接采購的方式進行采購，借助供應(yīng)商的競爭選擇成交供應(yīng)商和確定成交價格、成交條件，或者通過與供應(yīng)商的談判達(dá)成合理的交易價格和交易條件。
?????實踐中，企業(yè)為在激烈的市場競爭中占有更有利的位置，經(jīng)常采用“人無我有、人有我新、人新我轉(zhuǎn)”策略，通過不斷研發(fā)新產(chǎn)品、新技術(shù)打造核心競爭力，實行差異化競爭。采購人可以自主研發(fā)新產(chǎn)品、新技術(shù)，也可以與具有研發(fā)能力的科研機構(gòu)或者制造商合作研發(fā)。合作研發(fā)可以發(fā)揮采購人和供應(yīng)商各自的優(yōu)勢，以較低的成本研發(fā)出采購人專有的新產(chǎn)品、新技術(shù)。選擇合作研發(fā)供應(yīng)商是一種特殊的采購，與通常的采購不同之處在于采購人需要承擔(dān)部分或者全部研發(fā)成本，以及研發(fā)失敗的風(fēng)險。基于此，采購人不可輕率地選擇合作研發(fā)的供應(yīng)商。由于研發(fā)存在很大的失敗可能性，采購人也不能僅選擇一家供應(yīng)商進行研發(fā)，往往需要選擇多個供應(yīng)商進行研發(fā)。但是限于采購資金和采購人承擔(dān)風(fēng)險的能力，研發(fā)供應(yīng)商數(shù)量也不宜太多。
?????《規(guī)范》將談判采購分為兩種類型：第一種是競爭談判類型，用于通常的采購項目，即市場上已有產(chǎn)品供應(yīng)或者雖然市場上沒有產(chǎn)品供應(yīng)但是供應(yīng)商愿意為采購人專門制作生產(chǎn)甚至專門研發(fā)生產(chǎn)的采購項目；第二種是合作談判類型，適用于采購人與供應(yīng)商合作研發(fā)的采購項目。
?????合作談判采購?fù)ǔ７譃閮蓚€階段進行。第一階段是選擇合作研發(fā)供應(yīng)商階段。評審小組與供應(yīng)商分別進行談判，形成研發(fā)合同方案（包含采購合同主要條件）。評審小組對供應(yīng)商的研發(fā)合同方案評審比較后，推薦候選研發(fā)供應(yīng)商，采購人從中確定至少兩家研發(fā)供應(yīng)商并協(xié)商簽訂研發(fā)合同。第二階段是確定成交供應(yīng)商階段。采購人根據(jù)研發(fā)合同，與研發(fā)供應(yīng)商協(xié)商確認(rèn)中期研發(fā)各階段提交的研發(fā)成果、研發(fā)費用補償、采購合同條款等事項。采購人或評審小組對中期研發(fā)各階段和最終產(chǎn)品成果進行驗收評價，并結(jié)算支付補償研發(fā)費用。評審小組按照采購文件約定，根據(jù)對研發(fā)供應(yīng)商產(chǎn)品成果的驗收評價結(jié)論進行終期評審，推薦候選供應(yīng)商供采購人確定成交，采購人與成交供應(yīng)商簽訂產(chǎn)品采購合同。
??????合作談判采購中，采購人通過與供應(yīng)商合作研發(fā)，以研發(fā)費用補償?shù)男问匠袚?dān)研發(fā)風(fēng)險，由此獲得研發(fā)產(chǎn)品和技術(shù)的獨家使用權(quán)。采購人與研發(fā)成功的供應(yīng)商簽訂獨家采購合同。
?????隨著我國市場化程度的不斷深入，各行各業(yè)的競爭將越來越激烈，合作研發(fā)具有“專、精、特、新”特點的產(chǎn)品或者技術(shù)的需要也將越來越多，因此合作談判這一特殊采購方式的應(yīng)用前景將會非常廣闊。
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